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Artículos Doctrinales: Derecho Administrativo
Los Contratos Administrativos (I). Introducción y comentarios generales sobre contratación administrativa
De: Jesús Morant VidalFecha: Octubre 2002Origen: Noticias Jurídicas
Este es el primer artículo de una serie dedicada a los contratos administrativos. Este primer artículo trata de introducirnos en lo que son los contratos administrativos, para lo cual, y con el objetivo ofrecer una visión general, que no carente del rigor científico exigible, se entrará a conocer de los aspectos más básicos y esenciales que afectan a todo contrato administrativo. Por ello, en este primer artículo no se va a profundizar en ninguno de los distintos contratos administrativos existentes en nuestro ordenamiento, cosa ésta que se hará en los próximos artículos, analizando con detenimiento los aspectos más destacables de cada modalidad contractual administrativa; pero, debe tenerse en cuenta que nos adentramos en el análisis de una materia que puede volverse compleja para el lector si no se tienen claros los antecedentes y los aspectos básicos que inciden sobre los contratos administrativos.
1. Antecedentes históricos de la contratación administrativa
Como primera aproximación a la idea de lo que es la contratación administrativa, conviene hacer una breve referencia al proceso evolutivo a través del cual se llega a la Administración Pública actual.
Históricamente, la Administración Pública funciona más bien como un aparto meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin someterse a las normas jurídicas en su funcionamiento.
A raíz de la Revolución Francesa (1789), la soberanía de un país deja de residir en el monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo, y ello, con una consecuencia fundamental: la Administración pasa a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a normas jurídicas.
Sin embargo, el núcleo esencial de esa primera Administración moderna seguía girando, fundamentalmente, en torno a unas actividades específicamente públicas, sin correspondencia posible con la actividad de los particulares, por lo que las normas jurídicas destinadas a regular su funcionamiento tenían que ser, necesariamente, de exclusiva aplicación a la Administración.
Estas normas específicamente públicas, al irse desarrollando e incrementando, con el tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el Derecho administrativo, en cuanto Derecho regulador del funcionamiento y de los derechos y obligaciones de la Administración Pública, diferenciado del Derecho privado, cuyo ámbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares.
En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existían los contratos administrativos como figura jurídica peculiar, ya que el aparato administrativo era autosuficiente para atender por sí mismo las necesidades de la sociedad en el reducto sector de la sociedad en que intervenía.
Entonces, ¿cómo nacieron los contratos administrativos como contratos dotados de una regulación distinta a la de los contratos privados?
Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de profunda evolución en el que, partiendo inicialmente de un grado muy reducido de intervención administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muy elevado de actuaciones públicas en todas las áreas que afectan al funcionamiento de la sociedad, y cuyas etapas más significativas fueron las siguientes:
Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución Francesa era acérrimamente liberal, lo cual suponía la menor injerencia posible de la Administración en los asuntos privados de los ciudadanos.
Esto, unido a la Revolución industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo nacer lo que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llevó a extremo la explotación de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar situaciones sociales insostenibles.
El resultado de aquel proceso provocó en la mayoría de países europeos, el surgimiento de focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo capitalista, propugnaban el predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del Estado sobre los intereses particulares de cada individuo.
Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza a evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir, un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayoría de los ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte, la actividad económica privada, fortaleciendo las infraestructuras y el entramado económico y social del país y, por otra parte, interviene corrigiendo desigualdades y prestando un mayor número de servicios a los ciudadanos.
Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que la Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la contratación con particulares para hacer frente a la realización de determinados servicios y, por fin, cuando tales contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles, con una regulación específica propia, determinada por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la Administración como organización, y las peculiaridades derivadas del interés público y de la posición dominante de la Administración.
2. Concepto de Contrato en Código Civil
Dado que, como hemos visto en los antecedentes históricos de la contratación administrativa, el origen y esencia de los contratos administrativos está en el contrato civil o privado, no podemos obviar una referencia, aunque breve, al concepto de contrato en el Derecho civil.
Según el art. 1089 del Código Civil, "las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos y de los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia".
Así pues, jurídicamente, las obligaciones nacen, bien por imposición de una Ley, o bien por la propia voluntad de una persona de contraer obligaciones respecto de otra, mediante un contrato.
El contrato se configura así como una de las fuentes de obligaciones jurídicas y, en este sentido, el propio Código Civil, en su art. 1254, lo define diciendo que "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio".
Ahora bien, quizás con esta definición no quede aún perfectamente delimitado el concepto de contrato, en un sentido jurídico estricto, que permita diferenciar, nítidamente y con carácter general, un contrato de lo que sería un simple acuerdo de voluntades carente de tal naturaleza.
Teniendo en cuenta el conjunto del articulado del Código Civil al respecto, los matices que realmente definen a un acuerdo de voluntades como un contrato radican fundamentalmente en lo siguiente:
Se ha de producir un intercambio de obligaciones recíprocas entre las partes intervinientes en el contrato.
La autonomía de la voluntad de las partes está condicionada por una serie de normas de carácter público, tendentes a proteger tanto los derechos de los contratantes como los intereses generales de la sociedad.
En definitiva, y en un sentido amplio, podemos definir al contrato como un acuerdo entre partes del que nacen obligaciones recíprocas y para el que, dada su trascendencia social y económica, la Ley establece unas normas y unas consecuencias jurídicas.
3. Modalidad de Contratos
Visto el concepto jurídico de contrato, resulta interesante hacer una breve referencia a los dos grandes grupos en los que se suelen englobar las distintas modalidades de contratos, en función de los sujetos que en él intervienen y de la normativa que les es de aplicación.
Por un lado, tenemos los contratos privados, que son aquellos en que las partes intervinientes persiguen intereses meramente particulares y se mantienen en situación de igualdad respecto a los derechos y obligaciones recíprocos que nacen del contrato. Tales contratos privados, están regulados, con carácter general, por el derecho civil y, con carácter especial, por el Derecho mercantil y el Derecho laboral.
Junto a los contratos privados, completan el marco jurídico contractual los llamados contratos administrativos, a los que , por intervenir como sujeto del contrato una Administración Pública e incidir determinadas circunstancias directamente relacionadas con la satisfacción de necesidades de carácter público, se les otorga una regulación específica sujeta al derecho administrativo.
Constituyen estos últimos el objeto de este estudio, y a ellos nos vamos a dedicar.
4. Los Contratos Administrativos
La Administración, como cualquier particular, necesita contratar con terceros determinados servicios para atender a sus necesidades de funcionamiento.
Tal y como hemos visto anteriormente, cuando el creciente intervensionismo de la Administración provoca el incremento del número de necesidades a satisfacer y, con ello, la utilización generalizada de contratos con particulares para hacer frente a las mismas, surge la necesidad de modificar el contenido de los derechos y obligaciones de los contratos privados, para adaptarlos a las peculiaridades de su uso por la Administración.
Nace así la figura de los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles en función del sujeto, del objeto y de la causa del contrato, con una regulación jurídica específica, determinada fundamentalmente por una doble exigencia:
Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración, derivadas, entre otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto público, así como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos.
Las peculiaridades derivadas de la salvaguarda del interés público a la hora de garantizar el buen fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posición dominante de la Administración.
Teniendo estos criterios como referencia, interesa resaltar que cuando la Administración necesita contratar con un tercero lo hará mediante un contrato administrativo o mediante un contrato privado, dependiendo de la voluntad del legislador la determinación de las modalidades de contratos que, en un momento social determinado, adquieran la condición de administrativos, en función de la propia evolución histórica de la actividad administrativa pública.
El art. 5.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, determina que los contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado, y esta diferenciación es de una trascendencia fundamental a la hora de delimitar el régimen jurídico que resulte aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato, así como el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes. Asimismo, el citado art. 5 establece cuales son los contratos administrativos, atendiendo fundamentalmente a su objeto y al grado de vinculación del objeto con las potestades de la Administración contratante.
El TRLCAP fija, junto a la determinación y prescripciones de los contratos administrativos y privados, una lista de negocios y contratos excluidos de su ámbito de aplicación; en este sentido, es en el art. 3 donde está ubicada esta lista, preceptuando que estos negocios se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios del TRLCAP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.
A tenor de la letra b del número 2 del art. 5, por contratos administrativos se debe entender los negocios jurídicos que estén vinculados, de forma directa o inmediata, al giro o tráfico específico de la Administración contratante, estando la diferencia entre los contratos administrativos nominativos y especiales en el objeto del contrato, es decir, que este objeto esté o no dentro de los que prevé el art. 5.2.a) (contratos de obras, de gestión de servicios públicos, de suministros, de consultoría y asistencia y de servicios.
Los contratos administrativos pueden clasificarse en tres grupos: nominativos, especiales y mixtos.
4.1. Contratos administrativos nominativos
El TRLCAP clasifica básicamente en cinco a los contratos administrativos nominativos:
Contratos de obras: son los que tiene por objeto la construcción de un inmueble (edificios, carreteras, puertos, presas, ferrocarriles, etc.), la realización de trabajos que modifiquen el terreno (dragados, sondeos, prospecciones, etc.) o los destinados a reforma, reparación, conservación o demolición de inmuebles (art. 120 TRLCAP).
Contratos de gestión de servicios públicos: Son aquellos mediante los cuales la Administración encomienda la gestión de un servicio público a personas naturales o jurídicas (art. 154 TRLCAP).
Contratos de suministros: Aquellos que tienen por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas aplicable a cada caso (art. 171 TRLCAP).
Contratos de consultoría y asistencia: Son contratos de consultoría y asistencia aquellos que tengan por objeto:
Estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, así como la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.
Llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las siguientes prestaciones:
Investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico.
Asesoramiento para la gestión de bienes públicos y organización de servicios del mismo carácter.
Estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificación de unos y otros, dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.
Cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores y en las que también predominen las de carácter intelectual, en particular los contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones públicas (art. 196 TRLCAP).
No obstante, los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206, es decir, los referentes a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos, tienen la consideración de contratos privados.
Respecto al régimen jurídico de los contratos administrativos, se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por el TRLCAP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado, siendo el orden jurisdiccional contencioso administrativo el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos (art. 7 TRLCAP).
4.2. Contratos administrativos especiales
Por contratos administrativos especiales debemos entender los que tienen un objeto distinto de los expresados para los contratos nominativos, pero que no obstante tienen una naturaleza administrativa especial:
Por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante.
Por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.
Por declararlo así una Ley de carácter estatal.
El TRLCAP nos da una definición de ellos en su artículo 5.2.b) diciendo que son los de objeto distinto a los expresados en el apartado a), pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico especifico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley.
Estos contratos se regirán por sus propias normas con carácter preferente y por el TRLCAP (art. 7).
4.3. Contratos Mixtos
Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atenderá, para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico (art. 6 TRLCAP).
4.4. Contratos privados de la Administració
Las modalidades vistas en los apartados anteriores constituyen el conjunto de los contratos administrativos, tanto ordinarios como especiales y mixtos.
Los demás contratos que pueda realizar la Administración, al no ser significativamente frecuentes en el funcionamiento ordinario de aquélla, ni requerir procedimientos especiales para respetar los principios básicos del funcionamiento administrativo público, y en los que no se aprecian unas especiales circunstancias que justifiquen una normativa específica para salvaguardar el interés público, se regirán por la rama del Derecho que les corresponda, como cualquier contrato hecho entre particulares, si bien la normas de procedimiento administrativo, en cuanto a la preparación y adjudicación serán siempre de aplicación, en base a la ya comentada necesidad de controlar el gasto público y salvaguardar la igualdad de oportunidades de los ciudadanos.
A estos contratos alude el art. 5.3 TRLCAP diciendo que los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.
En cuanto a su régimen jurídico, los contratos privados de las Administraciones públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por el TRLCAP y sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado. A los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporables y valores negociables se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones públicas.
Los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 TRLCAP referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos, se adjudicarán conforme a las normas contenidas en los capítulos II y III del Título IV, Libro II, del TRLCAP.
Finalizaremos señalando que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados, si bien, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción (art 9 TRLCAP).
5. Requisitos de los Contratos
En el Libro I del TRLCAP (De los Contratos de las Administraciones Públicas en general), Título I (Disposiciones generales), Capítulo III (Disposiciones comunes a los contratos de las Administraciones Públicas), está ubicado el artículo 11. Este precepto, una vez que ha determinado que los contratos de las Administraciones públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por el propio TRLCAP y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación, contempla los requisitos generales aplicables a todos los contratos que celebren las Administraciones Públicas, ya sean administrativos, administrativos especiales o privados; el art. 11 regula los aspectos que son objeto de la denominada teoría de la separación de los actos y forman parte del momento en que la Administración está constituyendo su manifestación de voluntad contractual y, por mediación de la publicidad de esta voluntad, la licitación de la contratación; asimismo, el citado precepto también dispone como requisito la formalización del contrato.
Los cuatro principios que cita el art. 11, es decir, el de publicidad (comunicar la Administración su necesidad de contratar una obra, un servicio, etc.), el de concurrencia (facilitar la participación a todas las personas que puedan estar interesadas en la contratación), el de igualdad y no discriminación ( principios contenidos en el art. 14 de la Constitución), engloban el carácter de toda la naturaleza de la contratación, administrativa o privada de la Administración Pública; estos principios están entrelazados, y cuyo no cumplimiento, en cuanto pueda ser considerado como vulneración del art. 14 de la Constitución, dará lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato.
El apartado segundo del art. 11, precepto que es aplicable a todos los contratos que celebren las Administraciones de acuerdo con el ámbito subjetivo y objetivo del TRLCAP, fija los requisitos, salvo excepciones, para la celebración de los mencionados contratos. Los citados requisitos son los siguientes:
5.1. La competencia del órgano de contratación
Los órganos administrativos que gozan de potestad para poder contratar en nombre de la Administración son los órganos de contratación. En este sentido, el art. 12 TRLCAP establece que los Ministros y los Secretarios de Estado son los órganos de contratación de la Administración General del Estado y están facultados para celebrar en su nombre los contratos, en el ámbito de su competencia.
Los representantes legales de los organismos autónomos y demás entidades públicas estatales y los Directores generales de las distintas entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, son los órganos de contratación de unos y otros, pudiendo fijar los titulares de los departamentos ministeriales a que se hallen adscritos, la cuantía, a partir de la cual, será necesaria su autorización para la celebración de los contratos.
En los departamentos ministeriales en los que coexistan varios órganos de contratación, la competencia para celebrar los contratos de suministro y de consultoría y asistencia y de servicios que afectan al ámbito de más de un órgano de contratación, corresponderá al Ministro, salvo en los casos en que la competencia se atribuya a la Junta de Contratación y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 182, letra g), y 210, letra f), del TRLCAP para la contratación de bienes y servicios declarados de uniformidad obligatoria para su utilización específica por los servicios de un determinado departamento ministerial.
No obstante, el órgano de contratación necesitará la autorización del Consejo de Ministros, en los siguientes supuestos:
Cuando el presupuesto sea igual o superior a 12.020.242,09 euros.
En los contratos de carácter plurianual cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades legalmente previstos a los que se refiere el artículo 61 de la Ley General Presupuestaria.
Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y el número de anualidades supere el previsto en el artículo 14.4.
En los contratos que requieran la autorización del Consejo de Ministros, ésta se producirá con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación que, al igual que la aprobación del gasto, corresponderá al órgano de contratación.
El Consejo de Ministros podrá reclamar discrecionalmente el conocimiento y autorización de cualquier otro contrato. Igualmente, el órgano de contratación, a través del Ministro correspondiente, podrá elevar un contrato no comprendido en las letras precedentes a la consideración del Consejo de Ministros.
Cuando el Consejo de Ministros autorice la celebración del contrato deberá autorizar igualmente su modificación cuando sea causa de resolución y la resolución misma, en su caso.
Es importante resaltar que el art. 12 ha previsto la posibilidad de que las facultades de contratación puedan ser objeto de desconcentración mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros.
Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, podrán constituirse Juntas de Contratación en los departamentos ministeriales y sus organismos autónomos y entidades de derecho público, así como en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, que actuarán como órganos de contratación, con los límites cuantitativos o referentes a las características de los contratos que determine el titular del departamento en los siguientes contratos:
En los contratos de obras comprendidas en las letras b) y c) del artículo 123.1.
En los contratos de suministro que se refieran a bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, salvo en los supuestos previstos en el artículo 183.1.
En los contratos de consultoría y asistencia y en los de servicios, excepto en los supuestos previstos en el artículo 199.
En los contratos de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios, distintos de los atribuidos a la competencia de la Junta con arreglo a las dos letras anteriores que afecten a más de un órgano de contratación, también salvo en los supuestos previstos en los artículos 183.1 y 199.
Las Juntas de Contratación tendrán la composición que reglamentariamente se determine debiendo figurar necesariamente entre sus vocales un funcionario, de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación, y un interventor.
Excepcionalmente, cuando el contrato resulte de interés para varios departamentos ministeriales y, por razones de economía y eficacia la tramitación del expediente deba efectuarse por un único órgano de contratación, los demás departamentos interesados podrán contribuir a su financiación, en los términos en que se determine reglamentariamente y con respeto a la normativa presupuestaria, mediante convenios o protocolos de actuación.
Por último, indicar que las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones públicas que intervengan en los procedimientos de contratación deberán abstenerse o podrán ser recusados, en los términos previstos en los artículos 28 y 29 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
5.2. La capacidad del contratista adjudicatario
De acuerdo con el art. 15 TRLCAP, toda persona, natural o jurídica, española o extranjera, interesada en la contratación administrativa podrá participar en las licitaciones contractuales siempre que tenga plena capacidad de obrar, acredite, en la forma establecida por el TRLCAP, su solvencia económica y técnica no esté en ninguna de las causas de prohibición previstas en el art. 20 de esta norma.
5.3. La determinación del objeto del contrato
El objeto de los contratos deberá ser determinado y su necesidad para los fines del servicio público correspondiente se justificará en el expediente de contratación (art. 13 TRLCAP).
5.4. La fijación del precio
Los contratos tendrán siempre un precio cierto, que se expresará en moneda nacional, se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido. Cuando las condiciones establecidas en el contrato impliquen pagos en moneda extranjera habrá de expresarse, además del precio total en moneda nacional, el importe máximo de aquélla y la clase de divisas de que se trate.
En todo caso los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado.
El TRLCAP prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y en los casos que una Ley lo autorice expresamente.
La financiación de los contratos por la Administración se ajustará al ritmo requerido en la ejecución de la prestación, debiendo adoptarse a este fin por el órgano de contratación las medidas que sean necesarias al tiempo de la programación de las anualidades y durante el periodo de ejecución. Sin embargo, esto no será de aplicación en los contratos cuyo pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, en cuyo caso el límite máximo para su pago será de cuatro años a partir de la adjudicación del contrato, salvo que se acuerde otro límite mayor cuando así sea autorizado por el Consejo de Ministros (art. 14 TRLCAP).
5.5. La existencia de crédito adecuado y suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración
Si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración, previamente deberá constar la existencia de crédito suficiente y adecuado para la prestación del contrato, pues en caso contrario la actuación administrativa será causa de nulidad de pleno derecho. Como excepciones al mencionado certificado es oportuno indicar la tramitación anticipada de la contratación (art. 69.4) y los expedientes de emergencia (art. 72.1.a)).
5.6. La tramitación de expediente, al que se incorporarán los pliegos en los que la Administración establezca las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto
Toda actuación de la Administración requiere la apertura de un expediente administrativo, entendiendo por tal un conjunto de actos (documentos) a través de los cuales el órgano de contratación elabora y especifica su voluntad de contratar. Entre los documentos que forman parte del expediente están los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas.
Respecto al presupuesto del contrato, en ocasiones la Administración puede no haberlo establecido previamente, en cuyo caso corresponderá la presentación del mismo a los licitadores.
5.7. La fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, relativos a los contratos, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas al TRLCAP
Corresponde al informe fiscalizador de la Intervención, y tiene como objeto comprobar el cumplimiento de los trámites y requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico mediante el examen de los documentos e informes que integran el expediente (art. 67.2 TRLCAP).
5.8. La aprobación del gasto por el órgano competente para ello
Le corresponde al órgano de contratación la aprobación del gasto del contrato; en el supuesto de contratos con gastos plurianuales, también le corresponde a éste órgano la aprobación del gasto, previa autorización del Consejo de Ministros en los supuestos que contempla el art. 12.2 TRLCAP.
5.9. La formalización del contrato
Los contratos administrativos se formalizarán en documento administrativo dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público, pudiendo, no obstante, elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento.Cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la resolución del mismo, siendo trámite necesario la audiencia del interesado y cuando se formule oposición por el contratista, el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. En tal supuesto procederá la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.
Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pueda ocasionar, con independencia de que pueda solicitar la resolución del contrato al amparo del artículo 111.d).
Destacar, para finalizar con los requisitos de los contratos administrativos, que no se podrá iniciar la ejecución del contrato sin la previa formalización, excepto en los casos previstos en los arts. 71 (tramitación urgente) y 72 (tramitación de emergencia) (art. 54 TRLCAP).
6. Perfección y formalización de los contratos
6.1. Perfección de los contratos
De conformidad con lo dispuesto en el art. 53 TRLCAP, los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados.
Por tanto, la perfección de los contratos se produce mediante la adjudicación, que culmina el proceso de selección del contratista.
Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente (art. 101 TRLCAP).
6.2. Formalización de los contratos
Como hemos visto en el apartado anterior, los contratos se perfeccionan con la adjudicación, por lo que a partir de la misma, las partes quedan obligadas a su cumplimiento. Sin embargo, el TRLCAP exige la formalización de los contratos, requisito al que no se le atribuye una eficacia constitutiva. En este sentido, el art. 11.2.i) TRLCAP considera que la formalización es un requisito necesario para la celebración de los contratos, pero el contrato y existe desde su perfección. Podemos citar a este respecto la STS de 18 de julio de 1986, en la que se dice que la formalización del contrato en escritura pública es un acto formal, pero no constitutivo de la relación jurídica.
En cuanto a los medios de formalización del contrato, el TRLCAP dice en su art. 54 que los contratos de la Administración se formalizarán en documento administrativo dentro del plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público, pudiendo, no obstante, elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento.
Por lo que respecta a la no formalización del contrato, esta tiene importantes consecuencias según quien sea el incumplidor, el contratista o la Administración. Así, cuando por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la resolución del mismo, siendo trámite necesario la audiencia del interesado y cuando se formule oposición por el contratista, el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva (es importante resaltar en relación a este dictamen, que el TS en Sentencias de 14-4-1990 y 20-1-1992, considera que la omisión del dictamen del Consejo de Estado genera la nulidad de pleno derecho del procedimiento). En tal supuesto procederá la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.
Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pueda ocasionar, con independencia de que pueda solicitar la resolución del contrato al amparo del art. 111.d).
6.3. Contratación verbal
La Administración no podrá contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia (art. 55 TRLCAP).
Como señaló el TS en su sentencia de 19 de enero de 1990, los contratos administrativos han de formalizarse necesariamente en documento público, ya sea administrativo, ya sea notarial, lo que supone que tampoco su anulación, rescisión, revocación o extinción puede tener lugar en forma oral.
6.4. Contratos menores
En los contratos menores, que se definen exclusivamente por su cuantía de conformidad con los arts. 121, 176 y 201, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran.
Estos contratos no podrán tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios (art. 56 TRCAP).
Debido a su fácil tramitación, la figura de los contratos menores ha sido generalizadamente utilizada por las Administraciones Públicas, en especial por las Entidades Locales. En los contratos menores no es necesario acceder a la constitución de la mesa de contratación ni tramitar el procedimiento de adjudicación.